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因此,得免于附带审查的行政规范性文件应以国务院自身为限,不包括作为国务院办公机构的办公厅和作为办事机构的法制办等隶属于国务院的行政机构制定的文件。
违誓责任就是指宣誓主体在根据宪法的规定作出宣誓后,违反誓言所要承担的责任。在178个国家和地区当中,大多数都将举行宣誓仪式作为宣誓者开始执行职务的必要条件。
但即便如此,也不能因此而推论《宣誓解释》是对香港《宣誓及声明条例》后补性程序的否定。当然,不能判断虚假宣誓,并不表明虚假宣誓的现象就不存在。全国人大常委会的《宣誓解释》也正是针对此而作出的。而从信息分布看,宣誓人是否虚假宣誓,唯宣誓人知道,而公民不知道,因而双方信息地位不对称,宣誓人为信息强者,而公民为信息弱者。香港《宣誓及其声明条例》第21条规定:如任何人获妥为邀请作出本部规定其须作出的某项誓言后,拒绝或忽略作出该项誓言—(a)该人若已就任,则必须离任,及(b)该人若未就任,则须被取消就任资格。
宣誓人故意宣读与法定誓言不一致的誓言或者以任何不真诚、不庄重的方式宣誓,也属于拒绝宣誓,所作宣誓无效,宣誓人即丧失就任该条所列相应公职的资格。第(4)项规定宣誓必须在法律规定的监誓人面前进行。因为侵权责任编对侵权责任形式的一般规则作出规定,与人格权编对侵害人格权的责任形式作出细化规定之间并不冲突。
另一方面,引致规范的设置也有利于明确侵权责任编规则与人格权编中侵害人格权的责任规则之间的关系。例如,如果确认住宅等私人空间属于隐私权的内容,而不仅仅是财产权,那么,相对人就负有不得非法窥视、搜查、侵入他人住宅等私人空间的义务。回应权由法国法首创,《瑞士民法典》在1983年法律修订时增设第28g~28l条,对回应权作出了规定。[6]该法第1328a条、第1329条、第1330条分别对侵害隐私权、侵害人身自由、侵害名誉的法律责任作出了规定,但该法并没有对一般人格权作出规定。
从民法典体系来看,民法总则是采取提取公因式的方式,对民事法律关系的主体、客体、民事法律行为等共性问题作出的规定,而民法典分则则是以民事权利为主线而展开的。过错是一个社会的概念[26],其通常是指行为人违反了法律上确定的应当作为或者不作为的义务,或一个合理人应当尽到的注意义务。
例如,未经他人许可,披露了他人的私密信息,这些信息可能并没有导致受害人社会评价降低,反而可能提升其社会评价,从侵害名誉权的角度观察,其可能不构成侵权,而从隐私权的角度,其可能构成侵权。众所周知,我国现行《侵权责任法》的体系是按照总分结构构建起来的,总则是对侵权责任的一般规则所作出的规定,而分则则是按照特殊主体+特殊归责原则所构建的规则体系,特殊的归责原则指过错责任之外的归责类型,如严格责任、过错推定责任等。[12] 英美法对人格权的保护也经历了类似的发展过程。此种概括的人格权具母权的性质,得具体化为各种受保护的范围(或特别人格权),例如名誉、隐私、信息自主等。
从消极保护到积极确权的发展过程表明,人格权与侵权法开始出现了相互区分的发展趋势,二者是相互衔接、相辅相成的。笔者不揣浅陋,拟对此进行初步探讨。按照传统观点,人格权属于消极防御性的权利,权利人无法积极行使人格权,也无法积极利用其人格权,但现在一般认为,人格权已经成为一项可以积极行使的主观权利,[32]权利人可以积极行使和利用其大部分人格权益。[4]但近几十年来,德国法在保护人格权方面也开始向积极确权发展,最为典型的是通过判例承认了一般人格权概念,从而扩张了人格权益的保护范围。
The Distinction and Articulation between the Book of the Personality Rights and That of the Tort in the Chinese Civil Code Wang Liming Abstract: From the point of view of the historical evolution of personality rights, there is a tendency from negative protection to positive affirmation. The Chinese law also pays much attention to the articulation between personality rights and tort law. It will be meaningful for the Chinese Civil Code to establish an autonomous book of personality rights. If the detailed rules of personality rights were incorporated into the Book of tort, the coherence of the Code would be compromised, and the protection of personality rights would be negatively influenced. Consequently, the requirement of the Report of the 19th CCP National Congress should be implemented and the protection of personality rights is to be reinforced. For such purpose, it will be significant to establish an autonomous book on personality rights and to articulate its relation with the book of tort. Keywords: Civil Code; book of personality rights; book of tort; coordination of the book of personality rights and the book of tort. [1] 该条规定:人的任何行为给他人造成损害时,因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。关键词:民法典 人格权编 侵权责任编 相互衔接 党的十九大报告提出,加快社会治安防控体系建设,依法打击和惩治黄赌毒黑拐骗等违法犯罪活动,保护人民人身权、财产权、人格权。
该条将隐私权保护作为一项原则确立下来。《秘鲁共和国新民法典》第一编(自然人)第二题专门规定了人格权,该题从第3条至第18条共16个条文规定了人格权,该编第三题对姓名作出了规定(第19条至第32条),两题加起来一共30个条文。
例如,《奥地利普通民法典》一方面通过民法典广泛确认人格权,另一方面借助侵权法的一般条款来保护人格权。最初,美国法上的隐私权只是一种独处的权利,以及保持自己个性的权利,[16]但后来,隐私权的概念不断扩张,其几乎覆盖了绝大部分的人格利益,其保护范围包括了名誉、肖像、个人信息等人格利益。还应当看到,与侵害财产权的情形不同,在侵害人格权的情形下,在判断行为人是否具有过错,需要进行更为复杂的利益衡量,侵害财产权的过错判断是比较简单和明晰的,即只要造成财产的损害,不论是故意还是过失,行为人都要承担责任,但侵害人格权的侵权责任需要考量多种利益,而不能简单地适用侵权责任的一般构成要件。但是,试图通过救济法确认权利的类型和内容是不现实的,也是救济法难以承受之重,如果不在民法典中设置独立的人格权编,则侵权责任编的立法将遇到一个难题,即如何具体确定各项具体人格权的内容和范围,以及如何认定侵害人格权的责任?笔者认为,如果不设置独立的人格权编,而以侵权责任编替代人格权编,将不利于准确认定侵害人格权的责任,主要理由在于: 一是难以明确侵权法保护的权益范围。正是从这个意义上说,人格权法与侵权责任法是相互配合、相得益彰的。例如,就肖像权而言,《民法通则》第100条规定了肖像权保护规则,该条规定:公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。
落实十九大报告精神、强化人格权保护,应当在使人格权独立成编的前提下,有效衔接人格权编与侵权责任编。[6] MT Frick, Persoenlichkeitsrechte. Rechtsvergleichende Studie ueber den Stand des Persoenlichkeitsschutzes in Östereich, Deutscbland, der Schweiz und Liechtenstein, Österreichische Staatsdruckerei, 1991, S. 56. [7] MT Frick, Persoenlichkeitsrechte. Rechtsvergleichende Studie ueber den Stand des Persoenlichkeitsschutzes in Östereich, Deutscbland, der Schweiz und Liechtenstein, Österreichische Staatsdruckerei, 1991, S. 59-61. [8] Johann Neethling, Personality rights: A Comparative Overview, 38 (2) The Comparative and International Law Journal of South Africa 214 (2005). [9] W.A. Joubert, Grondslae van die persoonlikheidsreg, 1953, S. 37-38. [10] W.A. Joubert, Grondslae van die persoonlikheidsreg, 1953, S. 42-43. [11] 参见欧洲民法典研究组、欧盟现行司法研究组编著:《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案(第五卷 无因管理他人事务 第六卷 造成他人损害的非合同责任 第七卷 不当得利)》,王文胜等译,法律出版社2014年版,第326页。
自从党的十九大提出保护人格权以来,强化人格权保护已经成为社会各界的共识。如此才能够在涉及此类侵权行为时为法官判断过错提供明确的标准。
如果我国民法典将人格权独立成编,则可以弥补这一传统民法典立法模式的体系缺陷。侵权责任法是救济法,其无法对各项人格权的内容作出全面规定,这就需要在人格权法中对其作出规定。
人格权的保护也存在一些特殊规则,无法在侵权责任编中进行细化规定,而应当规定在人格权编中,具体而言:一是精神损害赔偿责任。民法典的制定乃基于法典化的理念,即将涉及民众生活的私法关系,在一定原则之下作通盘完整的规范。二是难以为过错的认定提供明确的标准。[3]而且《德国民法典》第253条对侵害人格权益的财产损害赔偿责任作出了严格限制,即只有在法律有明确规定的情形下,权利人才能主张财产损害赔偿。
从近代各国民法典的内容来看,明显存在着重物轻人的倾向,以财产为中心,主要通过消极保护模式对人格权加以保护,而不注重人格权的积极确认。如此,才能使我国民法典真正屹立于世界民法典之林。
[2] Johann Neethling, Personality rights: A Comparative Overview, 38 (2) The Comparative and International Law Journal of South Africa 213 (2005). [3] [德]霍尔斯特·埃曼:《德国民法中的一般人格权制度——论从非道德行为到侵权行为的转变》,邵建东等译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第23卷),金桥文化出版有限公司2002年版,第413页。侵犯人格权的规则只能在侵权责任编之中规定,将形成一个逻辑问题,就是人格权本身是绝对权,物权、知识产权也是绝对权,都要受到侵权法的保护,为何侵害人格权的侵权规则只能置于侵权法之中,不能置于人格权法之中,而物权、知识产权的侵权规则却能够置于物权法和知识产权法之中,不必要全部包含在侵权法之中?但如果将侵害物权、知识产权等规范都在侵权责任编中集中规定,不仅需要重构侵权责任编的体系,与现行物权法、知识产权法也将发生严重的冲突,导致现行物权、知识产权法的内容体系被打乱,而且还会使侵权责任编的规则体系过于庞杂。
同时,即便人格权编的一些规范是不完全规范,其仍然具有行为规范的作用,设置此类规范具有重要的立法框架价值,从而构成行政执法行为的私法基础。最佳的方式是在人格权编中对各项人格权的内容、效力、行使规则等作出细化规定,这也可以为侵犯人格权责任的认定提供明确的前提和标准。
例如,虽然学理上普遍认为,物权保护应当适用物权独有的保护方法,即物权请求权,但司法实践对于物权受侵害的情形多通过侵权法来保护,且现行物权法中就存在大量的侵权法规则。[36] U Kerpen, Das internationale Privatrecht der Persoenlichkeitsrechtsverletzungen, 2003, S. 134. [37] Neethling, JM Potgieter PJ Visser, Neethling's Law of Personality, LexisNexis South Africa, 2005 p. 171. [38] 参见马俊驹:《人格与人格权立法模式探讨》,载《重庆大学学报》(社会科学版)2016年第1期。这表明,《民法总则》区分人格权法与侵权法规则,并且强调人格权规则与侵权法规则的有效衔接,通过正面确权与消极保护,构建了积极确权的保护模式,这也是我国民事立法的经验。例如,在奥地利,法律对各项具体人格权作了十分明确的区分,在侵害生命权、身体完整权、自由等最有价值的人格权益的情形下,将直接认定行为人有过错。
例如,法律应当规定公众人物人格权限制的规则、人格权不得滥用规则以及人格权与言论自由的冲突解决规则等。按照这一逻辑,首先应当由人格权法对各项人格权的内涵、类型等作出规定,确定各项人格权的边界和其他人的具体行为义务,然后再由侵权法对各项人格权提供救济。
对于一些针对人格权保护的新型责任方式,如禁令等,也应当规定在人格权编中。也就是说,如果人格权编没有对侵害人格权的责任作出特别规定的,则可以适用侵权责任编关于侵权责任的一般规则,这正如物权法、知识产权法如果没有对侵害物权、知识产权的责任作出特别规定时,可以适用侵权责任的一般规则一样,可以实现人格权制度与侵权法规则的有效衔接,从而实现立法的简约。
因此,人格权编在保持人格权类型开放性的同时,总结现有法律、法规和司法解释,对各项具体人格权的核心内容和边界进行界定,对其他主体所负有的行为义务进行尽量清晰地规定,这有助于侵权责任编规则的适用,也可以为衡量人格权与其他不同价值之间关系提供价值框架和规范基础。况且,人格权相对于这两大财产权利而言,其地位无疑更为重要,若以侵权责任编包含了人格权侵权规则为由反对人格权的独立成编,这实际上意味着人格权法的立法地位不如物权法与知识产权法,此种论断可谓让人匪夷所思。
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